自家空调往外滴水也要罚款???罗培新 教授和你聊聊法律

罗培新   上海市司法局副局长,法学教授。

空调往外滴水,要罚款?真的,不少地方的法律,都有此规定。善良的执法,能够平抑规则的不合理。

生活不是非黑即白。企业违法,往往并非深藏祸心,而是无心之失。例如,不知必须将空调水滴,以导管排至下水道,方为合法。

政府并非天生黑脸。处罚企业,往往非己所欲,实乃势不得已。法有明文,若不施罚,恐被责行政不作为,行政复议和诉讼接踵而至。

问及何不援引行政处罚法27条“轻微违法免予处罚”规定?答曰“法无细文,不知何为轻微违法?”

为便利计,罚单一开,案结事了。小恶累积,终成大恶。营商环境,难谓优良。

地方立法,科执法部门以细化裁量基准之责,开示轻微违法情形,统一执法尺度,乃解决此一顽症之不二法门。

2020年4月10日,《上海市优化营商环境条例》全票通过,全面确立了企业轻微违法经营行为免罚清单,解决了上述问题。

法治从来只在细节里。摒弃宏大叙事,关注痛点堵点,写实写细规则,才是真正的法治。

一段路,走了两年多,终于到达了终点

2020年4月10日,早早地赶到人民大道200号。四楼,上海市人大常委会全体会议现场,庄严肃穆。在这里,即将完成《上海市优化营商环境条例》的表决。

斗转星移,五载春秋;类似场景,经历已多。本来不会在内心激起一丝波澜。

这次,有些特别。

走了两年多的路,今天,即将走到一个阶段性的终点。

2018年以来,与发改委等众多政府部门同仁,从迎接世行评估开始,在改革中完善法治,在法治下推进改革……修法立规,大大小小的规章文件,渐次出台,今天这部地方性法规,是上海市营商环境领域的综合性、体系性和基础性的最高法律文件。

兼收并蓄,以集大成。感谢人大专业而高效的工作!

8时59分20秒,现场大屏幕显示出席情况:上海市第十五届人大常委会第二十次会议,应到60人,实到60人。全体出席!

人大常委会主任主持表决程序。

9时16分20秒,表决结果显示:60票赞成,全票通过!

那一刻,莫名的感动。

奋斗过的青春,终究不会被辜负!

立法向来是一个集众智、达共识的艰难过程。在这一漫长过程中,法理正当、技术理性与规范合理,种种论争,从来不会缺席。

立法就像种禾苗,播下的是春天的希望

立法是一段漫长的征程,难忘那些奋战的日日夜夜。

2020年1月10日,周五的晚上10:05分,司法行政大楼1810室,完成了《上海市优化营商环境条例》第六次读稿。望着已经累瘫了一屋子的小伙伴们,我提议说,“大家合个影吧!”“对对对,再不留下照片,以后都想不起来干了些什么……”已经连续奋战了多个日夜的立法小团队,抖擞精神,留下了珍贵的瞬间。

各自散去时,我问市场监管局的周雯,“你住哪啊?”“宝山……”“啊,那么远,应当让你先回去的……”“不远,1号线转转就到啦”!我随手拍下了她比划着胜利的姿势,彼时,她头顶上的时钟指向10:07分。同事小吴顺路搭我的车。她不常立法,说这次跟着读稿,学到了很多。她问我,立法最大的感受是什么?

我说,立法就像种禾苗。起草部门在田间插上了秧苗,远远看去,绿油油的,挺美。但近看了才会发现,东倒西歪的,我们就要把它们一把一把地扶正,还要剔除一些杂?……最苦恼的是,我们手中握的,不是禾苗,而是一把一把的杂草,也就是,连篇累牍大而无当、永远正确的废话……
所幸这部立法,发改委、办公厅、市场监管局等部门相当给力,写实写细了不少内容,例如,轻微违法经营行为免予处罚、电子印章与物理印章具有同等法律效力、法律文书送达地址承诺制、缩短注销公告时间、政府采购领域较大数额罚款区分行业认定、优化营商环境法治保障共同体等等,创制条款不少。

立法种下的是禾苗,也就是播下了希望!

晚上11:15分,到家了,给市场局的小周发了微信,问到家了吗?顺便发给她那张照片。她回复说,照片拍得真好,刚出地铁站,马上就可以到家啦!这份勤勉与达观,让人在阴雨绵绵的冬日,感受到了一丝温暖!

这是疫情之前的倒数第二次读稿。疫情之后,则是另一番景象。

哪怕是论争,也都戴着口罩,只看到半张脸,远远不如此前那般“坦诚”!

表决前一周,4月3日下午,与人大、高院、市场监管局的同仁一起,在讨论送达地址告知承诺制时,有人拍下了有趣的场景。负责操刀的崔凯处长一脸认真严肃,日后很容易让人想起他为这部条例付出了多少智慧和辛劳!

法治从来在细节里。笔者愿意把这部条例确立的具体制度,特别是其解决的痛点、堵点与难点问题,期间发生哪些论争,最后达成了什么共识,逐一写出来,供业界与学业参考。

这次先谈谈包容审慎监管与轻微违法行为免罚制度。

机械执法,带来难以平复的伤害

以下场景,或许不少小微企业主心有戚戚:

“先生,我们接到举报,你厂房的空调往外滴水,根据《广东省城市市容和环境卫生管理定》第13条的规定,空调器的冷却水必须引入室内或者下水道,不得直接凌空排放,我们要对你们罚款……”“啊,空调滴水也要罚啊,我赶紧装个管子,这次能不能不罚啊……”“不行,法律有规定的……”

“先生,你这个小店是搞音像制品制作、复制业务的,老板都换人了,怎么不来备案?违反了《音像制品管理条例》第18条的规定,要罚款……”“哎呀,这就是个小门店,我刚盘下来,我也不知道要备案啊,能不能不罚?”“不行,法律都规定了……”

“先生,你这个歌舞厅怎么没有挂未成年人禁入或者限入标志,要罚……”“哎呀,我刚整明白有这个规定,现在马上挂,不罚行不?”“不行,《娱乐场所管理条例》第30条有规定……”

“先生,我们接到举报,你无照经营,我们要依法做出处罚……”“可我的营业执照上写明,经营日期从明天起算,我只是提早一天开业,发发传单,也没有赚到什么钱啊……”“抱歉,那也属无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定,考虑到你违法情节轻微,处以罚款1000元……按照第15条的规定,你还要被记入信用记录,并依法公示……”

“先生,你聚众做饭,属于开办食堂,没有按照《食品安全法》第35条的规定申办食品经营许可证,属于无证经营……”“我只是工地的包工头,十几位农民工为了节约开支,在出租房里凑钱搭伙做饭,请一位厨师烧菜,我可不是什么经营食堂,而且,又没有死人伤人啊……”“还说不是经营食堂?你们有穿着白大褂、带着厨师帽的人员,还有餐桌椅和菜单为证。按照《食品安全法》第122条规定,考虑到你们的食堂并没有造成危害,按照最低标准从轻处罚,处以15万元的罚款……”

“先生,你在微信公众号上称‘本店糖炒栗子,甜在嘴里暖在心间,口感无与伦比,沪上最佳’,因使用顶级用语,违反了《中华人民共和国广告法》第9条第3项的规定,处以……”

“先生,你经营的这家餐馆从业人员衣着不整洁,违反了《上海市食品安全条例》第32条第2款,责令……”

“先生,你经营的这家宾馆,有一把椅子堵塞了疏散通道,违反《中华人民共和国消防法》第28条,必须……”

……

法治社会,规则如林。企业主稍有不慎,即可能掉入责任的泥淖。特别是大量的中小企业,设立时间不长,合规意识与能力较弱,初次违法,很多是无心之失,如果一概科以行政处罚,并记入失信名单,不仅过罚失当,它们甚至可能就此一蹶不振。

在新冠疫情肆虐的当下,这一问题的解决,显得尤为迫切。

精细化裁量基准,避免陷入法治陷阱

面对以上种种情形,在立法调研过程中,曾经与一些执法部门交流:

“为什么一定要罚他们呢?行政处罚法第27条不是规定‘违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚’”吗?

“法律并没有明确规定什么情况属于违法行为轻微啊,我不罚,别人告我行政不作为怎么办,后面的行政复议与行政诉讼,又怎么办?”

最简单也最安全的操作是做出处罚,案结事了。

然而,此种机械执法,伤害的是企业主的心,久而久之,上海的营商环境难言良好。

鉴此,上海市司法局配合市场监管局、应急局、文化旅游局、环境生态局等部门,近一、两年来,以规范性文件的方式,推出和正在推出多个领域的市场主体轻微违法行为免罚清单,规定了五十多种情形可免予处罚,从而细化了裁量基准,统一了执法尺度。

按照这些清单,上述违法行为,只要是首次被发现的,只做批评教育,而不予行政处罚。执法的目的,绝非以罚代管,而是通过以案释法,达到“执法一例,警醒一片”的效果。

《清单》规定,对于不予行政处罚的,除责令改正外,执法部门还要通过批评教育、指导约谈等措施,促进经营者依法合规开展经营活动。故而,纵使今日因情节轻微而宽免处罚,执法者还要进行批评教育,提升行政相对人奉法守规意识,避免“积小错酿大祸”的道德风险。

例如,违反《无证无照经营查处办法》第2条,经营者未依法取得营业执照从事经营活动,但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的,属于“先上车后补票”型,没有明显的主观恶意,故免以处罚。

再如,违反《中华人民共和国广告法》第9条第(三)项,广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布,而不是在电视或者报章上发布,且属于首次被发现的,也大致可以认定没有危害后果,可免以处罚。

当然,免罚清单要求执法部门综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及危害程度。例如,首次只是轻微的一个考量因素,还必须与客观后果相结合。如果后果严重,例如,堵塞疏散通道,造成人员伤亡,则虽是首次违法,也应严加处罚。再如,违反《上海市食品安全条例》第32条第2款,食品生产经营者从业人员未保持着装清洁,首次被发现,且未发生食品安全事故的,首次被发现,大致可认定属于“疏忽大意”,而不是屡教不改型,可免以处罚。还有,违反《中华人民共和国消防法》第28条,占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口不超过2处,且能当场恢复原状的,在这里,疏散通道、安全出口受阻,以不超过2处为限,亦是从定量走向定性的过程……试想,如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞,则势难认定是情形轻微,当以处罚论。

对于企业轻微违法经营行为,予以免罚,最大限度向市场释放温情与善意,实现了从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理。

此次立法,写入相关规则,即是对以上改革经验的固化。

然而,由于认知差异,条例在审议过程中,历经了一些波折。

从“免罚”到“不罚”,降低认知差异

市政府提交给人大的法规议案,第60条规定,本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为免罚制度,明确轻微违法违规经营行为的具体情形,并依法依规免予行政处罚。

不期想的是,2020年3月18日,人大分组审议的时候,有委员提出来,既然是违法了,怎么能免罚呢?我向这位委员解释,违法行为并不一定带来处罚的法律后果。举一个例子,小学生迟到了,老师批评教育一下,责令其下次不得迟到,这不是处罚。但如果罚其墙角边站立,或者扫地一周,就是处罚了。企业也是这样,轻微违法,执法部门批评教育,责令限期改正,这是行政命令,但如果施加罚款,就是行政处罚了。
这位委员似乎接受了。

为了照顾民众的理解与接受度,4月10日颁布并施行的《上海市优化营商环境条例》第54条第2款规定:

本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度,明确轻微违法违规经营行为的具体情形,并依法不予行政处罚。

这样,上海市拥有处罚权的市级主管部门,就有义务出台本领域轻微违法行为免罚清单了,企业动辄得咎受罚的状况,在上海将渐行渐远……
确立审慎包容监管,降低企业制度性交易成本,非常符合世行营商环境评估的价值观。

法治之美,永远在细节里。

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